Le ragioni del mio NO

Vorrei spiegare le ragioni del mio NO nel referendum costituzionale del 4 dicembre provando a non cadere nelle polemiche degli slogan o nei pregiudizi della propaganda dell'una e dell'altra parte.

Ci ho pensato a lungo e ho ascoltato le ragioni di chi vota sì.
Quello che invece non ho ascolto è il ricatto politico di coloro che usano questo argomento: "la riforma è bruttina, ma se vincesse il no perderemmo un'occasione unica di cambiare le cose e inoltre consegneremmo il Paese ad un fronte del no che porta dentro di sé più populismo che proposte alternative".
Comprendo questo argomento ma non accetto che si possa scegliere una riforma costituzionale sulla base di contingenze politiche (ammesso e non concesso che siano condivisibili le paure sottese, e io in parte le condivido anche).

Il fatto è che la Costituzione è al di sopra della bassa polemica politica e non possiamo piegarla alle strategie o alle preoccupazioni di uno specifico momento.
Perché la politica cambia, lotta, si divide, insulta litiga... ma la Costituzione resta così come resta l'Italia e il suo popolo.
La Costituzione deve assolutamente conservare la capacità di essere il punto di riferimento credibile per tutti, non solo nello stabilire i principi fondamentali della prima parte (non modificata dalla riforma proposta), ma anche nel disegnare l'architettura delle istituzioni.
Perché le istituzioni si poggiano sulle regole ma vivono e respirano solo attraverso la propria autorevolezza e la fiducia dei cittadini.

Questa considerazione porta a una prima serie di argomenti che riguardano il suo percorso di approvazione.
L'attuale Parlamento è stato eletto con il c.d. porcellum, legge elettorale poi dichiarata incostituzionale. La Corte Costituzionale ha chiarito che senatori e deputati restano pienamente legittimati, ma questo non può togliere il fatto che siamo in una stagione parlamentare figlia di una legge patologica e ciò indubbiamente indebolisce l'autorevolezza del Parlamento. Pensare che in queste condizioni si metta mano a una riforma così ampia e profonda della Costituzione appare criticabile e azzardato proprio perché fa nascere indebolita e non autorevole una parte della Carta.

A questo peccato originale, che non impedisce riforme in senso assoluto ma che avrebbe dovuto sconsigliare azzardi e cercare almeno ampi consensi, si è aggiunto l'errore di un'approvazione portata avanti solo dalla maggioranza (assoluta nelle camere ma relativa tra l'elettorato...). 
Oggi il Presidente del Consiglio sta cercando di fare dei passi indietro sotto questo punto di vista spersonalizzando il referendum, ma è stato lui per primo a personalizzare fortemente la riforma, rendendola non solo una riforma di maggioranza e non di un'ampia coalizione, non solo una riforma dell'esecutivo che l'ha voluta (anomalia grave), ma anche una riforma cui ha legato almeno inizialmente la sorte stessa del Governo e del suo futuro politico, ponendo una sorta di ricatto politico sul voto referendario.

Tutti questi sono errori e non riguardano solo la forma ma vanno a incidere nella credibilità e autorevolezza della riforma, che è sostanza quando parliamo di Costituzione.

Veniamo al merito e quindi anzitutto al bicameralismo.
Il bicameralismo perfetto appare oggi in effetti una stranezza che provoca costi e inefficienze, anche se farei notare che il doppio passaggio parlamentare per un verso ha spesso evitato che diventassero legge dello Stato norme vergognose (penso al settore giustizia) e per altro verso non ha impedito affatto l'opera di legislazione, che invece semmai è stata sovrabbondante e irrazionale.
Volendo comunque scegliere per un Senato delle Regioni sarebbe stato opportuno renderlo elettivo, così da legittimarlo con maggiore forza davanti ai cittadini e da non chiedere un impossibile doppio lavoro ai consiglieri regionali e ai sindaci. E' vero che ciò accade in altri Paesi, ma non mi sembrano esempi da imitare e comunque si indebolisce l'uno o l'altro ufficio in cui il membro del Senato è chiamato a rappresentare il territorio.
Se poi la questione sono i costi si sarebbe potuto diminuire il numero dei parlamentari, che invece restano ben 630...

L'idea di fondo di una camera dedicata alle Regioni e ai territori resta sicuramente valida, ma oltre al deficit democratico dei suoi eletti appare indebolita anche da una competenza legislativa nebulosa e pasticciata.
Nessun sostenitore del Sì potrà sinceramente dirvi che l'articolo 70 sia chiaro e semplifichi il procedimento legislativo; anzi, ne crea moltissimi speciali con probabili futuri problemi di interpretazione, applicazione e conflitto tra camere per stabilire se, come e quando il Senato debba pronunciarsi.

L'aspetto però più preoccupante, a mio avviso, del nuovo assetto costituzionale sarebbe che finiremmo di essere davvero una Repubblica Parlamentare, creando di fatto un unicum tra Parlamento e Governo.
Questo fenomeno, purtroppo già in corso nella prassi, sarebbe aggravato dal fatto che il procedimento legislativo sarebbe accelerato e con corsie preferenziali garantite per i disegni di legge del Governo, che così diventa sempre di più quindi il dominus anche dell'assemblea legislativa.
Questo effetto è aggravato dal famigerato combinato disposto con l'Italicum, che consegna la maggioranza assoluta parlamentare a partiti anche con rappresentanza effettiva popolare molto bassa.
Molti dicono che dell'Italicum non debba tenersi conto perché ne è stato annunciato il cambiamento.
Ebbene, ammettiamo che in effetti venga cambiato... (circostanza su cui, con una battuta, non starei troppo sereno).
Il problema non cambia perché qualsiasi nuova legge elettorale proposta dalla maggioranza prevederebbe premi di maggioranza, modificando magari solo il meccanismo dei capilista bloccati per non imbattersi di nuovo in problemi di costituzionalità.
Ma se così fosse la prospettiva di una medesima maggioranza che controlla a suo piacimento Governo e Parlamento sarebbe inevitabile... e in quanto tale pericolosa per la mancanza di contro poteri adeguati e per la grave violazione del principio democratico base della separazione dei tre poteri.

Attenzione, dicendo questo io non intendo certo rimpiangere necessariamente il sistema rappresentativo e consociativo che vi è stato per decenni e che ha rappresentato una delle principali ragioni della proliferazione della burocrazia e della corruzione, facendo anche salire il debito pubblico a livelli insostenibili (se si deve negoziare con tutti ogni decisione, si finirà per accontentare tutti e non fare scelte precise).

Se si voleva rafforzare Governo, si sarebbero dovuti immaginare però adeguati contro poteri quali ad esempio: un Parlamento eletto con tempistica diversa per propiziare possibili maggioranze diverse come avviene negli Stati Uniti... ovvero un Presidente della Repubblica eletto a maggioranza amplissima e con poteri rinforzati... o ancora un Presidente del Consiglio eletto direttamente dai cittadini (cosa oggi non prevista e non voluta dalla Costituzione!) ma nettamente separato dall'assemblea legislativa.

Si poteva anche, ma qui forse entro nel libro dei sogni, introdurre in Costituzione il c.d. quarto potere, ovvero l'informazione, per garantirne indipendenza e autonomia da potere politico ed economico, così che svolga davvero il ruolo di cane da guardia del potere e di voce della coscienza dei cittadini.

Niente di tutto questo è stato fatto, rifugiandosi dietro allo slogan dell'efficienza, della governabilità e della semplificazione.
Si è voluta scaricare sulla Carta del 48 l'incapacità della nostra classe politica di fare strategie di ampio respiro e durature.
Eppure è difficile sostenere che l'Italia non dovesse affrontare sfide più grandi all'indomani del disastro della Seconda Guerra Mondiale...

In ogni caso la legge elettorale che verrà (Italicum o no) garantirà già da sola la governabilità, dando un premio di maggioranza di qualche tipo al vincitore, così da risolvere forzatamente l'enigma del sistema ormai tripolare italiano.

La fusione tra legislativo ed esecutivo, già pericolosamente in corso, non verrebbe risolta ma certificata e legalizzata, squilibrando tutto l'assetto costituzionale pensato sapientemente dopo l'esperienza del ventennio e della guerra.

Aggiungo una provocazione: visto il modo irresponsabile e unilaterale con cui si sono scritte le ultime leggi elettorali, non sarebbe stato forse saggio ed opportuno inserire il sistema elettorale in Costituzione, così da evitarne modifiche a colpi di maggioranza e garantirne la compatibilità con gli equilibri costituzionali...?

Le modifiche prevista dalla riforma sono molte altre e sicuramente non tutte negative. In particolare verrebbe almeno in parte razionalizzato il riparto di competenza tra Stato e Regioni, che oggi genera un conflitto costante e dannoso per i territori.

Tuttavia la patologia originaria di questa riforma e il disegno squilibrato tra i poteri sono a mio modo di vedere le ragioni prevalenti e fondamentali che suggeriscono con forza di votare No, e non ci si vuole gettare in un'avventura pericolosa.

Questo Paese ha già conosciuto salvatori della patria, personalismi, populismi e derive di regime.
La modernizzazione del Paese non credo possa passare nel calpestare questi equilibri quanto semmai nel riscoprire ed applicare una Costituzione ancora troppo spesso tradita nei principi ma anche negli assetti istituzionali.

La semplificazione del bicameralismo e la redistribuzione delle competenza tra Governo Centrale e Regioni sarebbero allora davvero un completamento salutare dell'assetto istituzionale e non l'attuale salto nel buio verso una riforma nata male, proseguita peggio, squilibrata e pasticciata in punti essenziali.

La Costituzione è "ciò che ci siamo dati da sobri a valere per quando fossimo stati ubriachi" (cit. Zagrebelsky).
Per questo, pur comprendendo le anche legittime aspirazioni di cambiamento di molti, ritengo che il 4 dicembre sarebbe avventato scegliere la strada degli slogan, delle scorciatoie, delle risposte facili a problemi complessi e che l'attuale Carta può ancora risolvere.

Mi auguro che la vittoria del No però non sia fine a se stessa: tutti ( e dico tutti... vinti e sconfitti) devono farsi carico di aprire una stagione politica più matura, con partiti democratici, una stampa indipendente, con riforme discusse in Parlamento e la capacità di saper convertire con ampie maggioranze su alcune modifiche utili e fattibili nell'interesse e con la condivisione di tutti.

Perché la Costituzione era, è e sarà un patrimonio di tutti.
Non un regalo da scartare, ma una promessa da realizzare con impegno, serietà e passione.

La riforma delle ghigliottine e i capri espiatori

Il Governo sta portando alla discussione del Parlamento un disegno di legge che contiene numerose proposte di riforma del processo penale. L'impressione, purtroppo, e' ancora una volta quella che siano pennellate di bianco che tentano solo di nascondere le crepe dell'edificio giustizia (pericolante da tempo) e di scaricare i problemi sul capro espiatorio di turno (in questo caso i pubblici ministeri).
Alcune norme prevedono in particolare che i PM debbano definire il procedimento pendente entro tre mesi dalla chiusura delle indagini, archiviando il caso o esercitando l'azione penale.
Il cittadino sotto indagine, si dice infatti, ha diritto a non restare nel limbo dell'indagine per un tempo indefinito.
Per rendere effettivo il termine si minaccia che in caso di inerzia scatti l'avocazione obbligatoria del Procuratore Generale, ovvero l'indagine verrebbe tolta dal PM di primo grado e data all'organo inquirente di secondo grado, con automatica apertura di procedimento disciplinare.
Mi sembra chiaro chi sia il signor Malaussene in questa vicenda...

Non importa che il carico delle Procure italiane sia tra i primi in Europa e che abbiamo meno magistrati e piu' avvocati di quasi ogni altro stato europeo...
Non importa nemmeno che ogni PM italiano abbia spesso oltre 7/800 indagini contro noti pendenti e sia privo di un ufficio di sostegno...
Non importa che l'Italia abbia un tasso di illegalita' e corruzione elevatissimo e la produttivita' delle Procure sia gia' ai vertici...
Non importera' nemmeno se il PM in quel momento debba decidere molti procedimenti complessi o stia cercando di approfondire una vicenda complessa.

Evidentemente a questo legislatore non interessa migliorare la qualita' del lavoro dei magistrati e non si pone il problema ben piu' importante e complesso di diminuire un carico di cui si e' perso totalmente il controllo.
E' il metodo che abbiamo gia' osservato con il famigerato processo breve: non viene fatto nulla per rendere la macchina piu' efficiente, ci si limita a rottamare l'auto o a processare il conducente se questa non va in porto abbastanza velocemente.

Il processo giusto deve sicuramente essere deciso in tempi ragionevoli, ma una cosa e' affermare questo principio, altra e' pretendere che la soluzione sia semplicemente una tagliola sulle indagini, seminando cosi' anche l'idea negativa che i pubblici ministeri siano fannulloni o capricciosi, cui piace tenersi le indagini nei cassetti per gusto della suspense...

Esiste certamente anche una questione di maggiore professionalita' e di maggiore responsabilizzazione, ma non si puo' pensare di risolverlo con slogan o con ghigliottine processuali, ma aiutando chi lavora a farlo in modo sempre piu' dignitoso, con numeri sostenibili, potendosi specializzare e venendo controllato in un clima di sostegno e non di scaricabarile.

La cosa che dispiace di piu' e' che sarebbero prospettabili molte riforme e semplificazioni che consentirebbero tempi piu' ragionevoli e procedure piu' efficienti.
Riforme non contro qualcuno ma per la giustizia e nell'interesse di tutti coloro che vorrebbero vedere un processo giusto in tempi ragionevoli.
Per discutere di riforme armoniche e responsabili non servono accorgimenti costituzionali ma classe politica e operatori del diritto che sappiano ascoltarsi, che vogliano parlare del merito e non raccogliere solo facili consensi da una parte contro l'altra.

Essere e apparire, il circuito della fiducia

La vicenda del PM di Trani, indotto ad astenersi da un delicato procedimento dopo la diffusione di una foto goliardica fatta anni addietro col difensore di uno degli indagati, puo' essere l'occasione per fare alcune riflessioni sulle responsabilita' delle persone con incarichi pubblici.

Nessuno, mi auguro, vuole giudicare dal punto di vista etico o morale il comportamento privato di questo magistrato (peraltro nel caso di specie parliamo di un contesto evidentemente scherzoso). Tantomeno nessuno ha sollevato specifiche critiche sul suo operato nella nota indagine (il drammatico scontro di treni).
Il punto allora non e' sostanziale ma formale, ma non per questo irrilevante.

La giustizia e' un mucchio di parole scritte su fogli di carta: se la collettivita' non crede che queste debbano essere rispettate e non riconosce autorita' agli organi chiamati a farle rispettare ...il banco salta e la tenuta del sistema diventa a rischio, facendosi strada alternative pericolose: una anarchia di fatto nella quale prevale il piu' forte, ovvero altri ordinamenti che regoleranno i conflitti, come quelli mafiosi (basati sulla prepotenza e l'intimidazione).
Questo per dire che la credibilita' e l'autorevolezza di un sistema giuridico e di chi e' chiamato a farlo funzionare (magistrati, avvocati e forze dell'ordine in primis) non sono optional ma attributi essenziali perche' il patto sociale regga e non si scivoli verso perniciosi qualunquismi ("tanto non serve a nulla...") o contesti in cui sia la prepotenza a prevalere e non la ragione.
Ecco perche' l'articolo 54 della Costituzione, dopo aver ricordato che tutti i cittadini devono osservare le leggi, specifica che coloro a cui sono affidate funzioni pubbliche devono adempierle con disciplina ed onore.

Disciplina ed onore, quindi...qualcosa persino in piu' del rispetto delle regole, ma appunto quella particolare serieta' e credibilita' che viene richiesta a chi ha il compito di incarnare e rappresentare una funzione pubblica.
In qualche caso puo' succedere che un comportamento lecito danneggi l'onore di un servitore pubblico: questo non deve condurre a gogne mediatiche o processi sommari, ma semplicemente si dovra' fare in modo che quel danno (di cui magari il soggetto e' poco o per nulla colpevole) non ricada sulla funzione che e' chiamato ad esercitare...

Questo tema non e' secondario se vogliamo comprendere il degrado del Paese negli ultimi decenni e il crollo di fiducia che osserviamo nei confronti non solo della politica ma di quasi tutte le istituzioni repubblicane.
Le ragioni ovviamente sono tante e a volte anche sostanziali, ma credo anche che sia stato particolarmente grave aver perso il senso di responsabilita' ed opportunita' da parte di chi ha funzioni pubbliche.
Penso a quante volte si sia invocata un'assoluzione stiracchiata come patente della propria dignita' a ricoprire incarichi...mentre il non aver commesso illeciti non e' titolo di merito ma dovrebbe essere semplice prerequisito scontato.

L'attenzione anche all'apparenza non va confusa con un superficiale bigottismo di copertura a comportamenti ipocriti.
Non possiamo pretendere (e non vogliamo nemmeno) funzionari pubblici fuori dal mondo, modelli di virtu' e astinenza. Ma possiamo chiedere che chi ha l'onore e la responsabilita' di esercitare un potere pubblico presti attenzione affinche' la sua immagine pubblica non danneggi (anche involontariamente) il decoro e il prestigio della funzione affidata.
Sono valutazioni a volte difficili e opinabili e sicuramente legate anche alla sensibilita' culturale del tempo, ma restano importanti perche' da queste dipende una fetta della fiducia che i cittadini sono disposti a concedere alle istituzioni.

Il Referendum, tra Democrazia e Populismi

Il cielo plumbeo di Londra e la camminata piegata dal peso del potere di Churchill che ho catturato in questa foto poche settimane fa erano profetici...
La Brexit è diventata realtà con la vittoria, striminzita nelle dimensione ma devastante negli effetti, di coloro che volevano il Regno Unito fuori dall'Unione Europea.
"Attento a quello che desideri perché potresti ottenerlo" ...diceva qualche saggio.
E credo che lo direbbe anche oggi, vedendo un voto che premia la chiusura, i timori e i particolarismi, ignorando un percorso di integrazione storico seppure sinora anche molto deludente.
Ha vinto la sfiducia e hanno i vinto i populismi e i demagoghi di destra e sinistra, che d'altronde sono la vera tendenza mondiale a fronte anche dell'inquietante cavalcata di Trump coi suoi argomenti violenti e politicamente scorretti.
Le democrazie occidentali godono di pessima salute e serpeggia un'enorme sfiducia verso il sistema, visto come corrotto e inefficiente. A questo si aggiunge una larga dose di indifferenza (vedasi il calo dei votanti in molti paesi) e infine le irrazionali paure legate a immigrazione e terrorismo e al deflagrante e mistificante mix dei due argomenti.
Ecco dove attingono molti leader politici fuori e dentro l'Italia per ottenere un facile consenso di protesta al quale però temo non seguirà affatto un altrettanto facile soluzione delle complesse sfide che abbiamo di fronte.
Le ragioni del malcontento esistono ma quello che preoccupa è il fatto che anche vecchie democrazie (anzi, la più vecchia in questo caso...) cadano in reazioni impulsive illudendosi (e illudendo) che il voto popolare del referendum sia la più alta forma di potere del popolo.
La storia e il diritto credo ci raccontino una realtà molto più complessa, a partire dal processo democratico a Gesù (che premiò Barabba) sino ai voti popolari e plebiscitari che premiarono Mussolini e Hitler... (per non fare nomi più attuali, pensando a qualcuno che ci guarda oltre agli Urali).
Non ho le competenze economiche e storiche per spiegare tutti i pro e contro della situazione attuale, ma da giurista e amante della Costituzione vorrei far riflettere sul fatto che i nostri Padri Costituenti furono molto tiepidi con il referendum.
Venivano da 20 anni di regime e dalla guerra e avevano visto morire fratelli e sorelle per riconquistare la libertà. Eppure decisero di limitare moltissimo l'utilizzo del referendum, lasciando che fosse strumento solo abrogativo e in particolare vietandone l'uso per alcune materie più tecniche e complesse, come i trattati internazionali (!!!).
Questa scelta ("fatta da sobri a valere per quando fossimo stati ubriachi", per dirla con Zagrebelsky) dovrebbe far pensare coloro che utilizzano il referendum come martello della maggioranza e grimaldello del consenso. Se usato in questo modo, se usato per spaccare, se usato per cavalcare le paure... il referendum non è più strumento di democrazia del popolo ma rischia di diventare un'arma degli oligarchi per manovrare le masse.
La vicenda della Brexit deve diventare occasione per una profonda riflessione su quale modello di democrazia vogliamo.
Vogliamo una democrazia che faccia ragionare il popolo, recuperi la fiducia per le istituzioni e costruire una politica fatta di confronto, di idee basata sui progetti e le speranze?
Oppure vogliamo una politica che si rivolge solo alla pancia della massa, che insegue gli slogan del salvatore di turno e asseconda le paure per ottenere facili consensi?

La prescrizione e gli slogan

Il dibattito ha rimesso al centro il tema della prescrizione e allora si procede a grandi passi verso la riforma.
Ancora una volta pero' prevalgono slogan ed etichette sui problemi veri ed urgenti della giustizia e cosi' adesso in molti salgono su questo carro soprattutto per dimostrare che vogliono davvero la lotta alla corruzione e trarne un beneficio mediatico.
Anche la magistratura pare largamente schierata per una riforma che fermi la prescrizione almeno alla sentenza di primo grado... e allora tutto bene e avanti cosi'?
Vediamo cosa c'e' dentro e dietro prima di unirci agli applausi.

La prescrizione e' sicuramente un istituto legittimo perche' sarebbe ingiusto processare una persona o condannarla a molti di anni di distanza dai fatti di cui e' accusata
...perche' abbiamo diritto ad avere una sentenza e non un'eterna minaccia che ci schiaccia senza darci risposte definitive e che ci costa molto psicologicamente e non solo
...perche' una punizione distante dal fatto e' irragionevole, incomprensibile e inutile (pensate di punire vostro figlio a 16 anni per una marachella fatta quando ne aveva 10: non e' piu' la stessa persona, non potrebbe capire e la punizione avrebbe perso ogni plausibile funzione riparativa o rieducativa)
...perche' a distanza di anni l'accertamento processuale e' assai inaffidabile

La sentenza definitiva per essere giusta deve essere non solo corretta nel merito ma anche tempestiva e ottenuta con un processo garantito e in tempi ragionevoli.

Naturalmente il tempo della prescrizione sara' ed e' diverso a seconda della gravita' del reato e infatti per molti delitti gravi la prescrizione non e' un problema (reati connessi alla droga ad esempio, che spesso noi magistrati ed avvocati definiamo gergalmente imprescrittibii di fatto).

E' certamente vero per altro verso che una giustizia malandata come la nostra in una societa' con alto tasso di legalita' non dovrebbe permettersi di far prescrivere migliaia di processi dopo che si sono fatte le indagini e magari si sono ottenute condanne in primo o in secondo grado. Ecco che allora si propone di fermare o comunque prolungare nettamente la prescrizione una volta che il processo ha superato quanto meno la sentenza di primo grado.Cosi' facendo si scoraggerebbero acnhe quelli che impugnano le sentenze solo per sperare nel decorso nel tempo e non peche' davvero interessati a contestare il merito della decisione.
Questi problemi di tenuta del sistema esistono ma il solo prolungamento della prescrizione e' la soluzione piu' semplice e...sbagliata. Anzitutto perche' molti fatti si prescrivono in fase di indagine, cosi' che una parte rilevante del problema resterebbe irrisolta
Ma poi la vera soluzione sarebbe quella di far funzionare meglio tutto il processo, depenalizzare ulteriormente, darci maggiori risorse, responsabilizzare tutti anche in fase di indagini, organizzare meglio gli uffici, semplificare la procedura nei reati meno gravi (come avviene in molti paesi europei che non conoscono i nostri bizantismi e che nemmeno pensano di celebrare tre gradi sempre e per tutt i fatti), celebrare meno processi ma con maggiore celerita' e attenzione (perche' le decisioni penali devono poi essere sempre pondera, approfondite ed equilibrate, incidendo pesantemente sulla vita delle persone).
Il solo prolunguamento della prescrzione e' in parte sbagliato e in parte insufficiente, cosi' come era folle il processo breve.
Se la macchina della giustizia va lenta la soluzione non e' ne' farla esplodere se non arriva in tempo ne' spingerla a mano e farla arrivare anche anni dopo... La soluzione e' farla camminare in modo serio e dignitoso con il contributo di tutti, magistrati, personale amministrativo e cittadini.

La strada piu' breve per affrontare seriamente i problemi e' spesso quella piu' lunga. Le scorciatoie sono inganni e slogan che ci lasceranno anche tra anni nell'eterna e insopportabile emergenza giustizia.

INTERCETTAZIONI, POTERE OSCENO, INFORMAZIONE e RISPETTO della DIGNITA'

Le intercettazioni sono uno mezzo di ricerca della prova molto invasivo e potente; una dolorosa e necessaria violazione della segretezza delle comunicazioni (garantita dalla Costituzione) che è ammissibile solo nel rigoroso rispetto delle regole e per la tutela di beni fondamentali.

Anzitutto le intercettazioni possono essere fatte nel nostro ordinamento soltanto per reati gravi (quelli puniti con superiore a 5 anni, oltre ad alcuni altri specificamente elencati). Ma soprattutto il Giudice per le Indagini Preliminari può autorizzare il Pubblico Ministero a procedere con tale attività di indagine soltanto se vi sono già gravi indizi di reato e se l'intercettazione chiesta è assolutamente indispensabile per la prosecuzione delle indagini.
Questo è il primo grande argine contro qualsiasi abuso: la magistratura deve essere la prima ad applicare con responsabilità ed equilibrio questo strumento, evitando che diventi solo una scorciatoia investigativa quando magari sarebbe possibile (e quindi doveroso) esperire prima altre strade.

Questa necessità di mantenere alta l'attenzione per un uso corretto e mirato delle intercettazioni non può però consentire nessun cedimento circa l'importanza che tale strumento resti e non sia tra l'altro limitato soprattutto a indagini di criminalità organizzata, come talvolta qualcuno ha proposto: in Emilia Romagna, se voglio colpire fenomeni di crimine del potere mi è più utile poter intercettare per riciclaggio e frodi fiscali che per associazione mafiosa...

L'ascolto delle telefonate è spesso il grimaldello principale per scardinare sistemi di corruzione, lo strumento che consente all'autorità giudiziaria di svelare il potere osceno, come lo chiama Roberto Scarpinato ne "Il ritorno del Principe".. ovvero il potere dietro la scena, quello segreto e dietro le quinte che vive troppo di frequente attraverso dinamiche patologiche corruttive, traffici illeciti di influenze, elusione delle regole e asservimento a centri di interessi illeciti e predatori.
Il carattere clandestino della criminalità del potere (compresa quella mafiosa) rende assolutamente indispensabile ricorrere in taluni casi all'intercettazione.
La capacità di controllo di legalità su questi fenomeni di criminalità non comune è fondamentale per realizzare un effettivo bilanciamento dei poteri, in cui la magistratura non sia mero strumento di mantenimento dello status quo nell'interesse dei potenti, ma ordine davvero autonomo e indipendente, capace di indagare le condotte delittuose anche (e vorrei dire soprattutto, pensando all'articolo 54 Cost.) del potere politico ed economico. O siamo capaci di verificare che anche i potenti rispettino le leggi o diventeremo "leoni sotto al trono", utili solo per controllare delinquenti comuni e emarginati, lasciando nell'impunità coloro che inquinano e corrompono la vita democratica ed economica del nostro Paese.
Senza dimenticare che nessun altro in occidente ha i nostri tassi di corruzione uniti alla presenza diffusa e penetrante della criminalità di stampo mafioso.

Se lo strumento di indagine va difeso e applicato con rigore, si tratta invece di trovare un punto di equilibrio tra il diritto\dovere a essere informati e la tutela della riservatezza delle conversazioni private, e con essa della dignità delle persone coinvolte.

Un bavaglio che mirasse a lasciare nell'oscurità il potere osceno sarebbe inaccettabile. Però invece è possibile trovare un bilanciamento trasparente, affidando all'autorità giudiziaria (nel contraddittorio anche con le difese) la responsabilità di determinare quali siano le intercettazioni rilevanti per il processo e quali non lo siano.
Se la conversazione è rilevante allora non se ne potrà vietare la divulgazione, potendosi al limite disporre che questa avvenga solo e soltanto al termine delle indagini, per evitare gogne mediatiche affrettate e valutazioni superficiali.
Se la conversazione è irrilevante, questa deve essere distrutta e qualsiasi pubblicazione andrà vietata e punita, perché violerebbe principi fondamentali non più in ragione della tutela della collettività ma solo per consentire morbose attenzioni che nulla hanno a che vedere con un'informazione consapevole.

Questo delicato equilibrio è possibile già oggi, come dimostra la nota circolare Spataro di cui i giornali hanno parlato diffusamente in queste settimane.
Il senso di responsabilità dei magistrati è fondamentale, ma occorre anche una classe di giornalisti che dimostri la propria serietà e professionalità (e un'ordine vigile).

Ultimo e non ultimo, dobbiamo interrogarci su tutti noi, cittadini e lettori che usufruiscono dei media. 
Fino a quando premieremo un giornalismo morboso, fatto di gossip, pregiudizi e gogne, la nostra domanda di fango troverà spesso qualcuno disposto all'offerta.
Cerchiamo un'informazione seria e documentata.
Seguiamo i dibattimenti piuttosto che i pettegolezzi sulle indagini.
Inseguiamo chi pone domande scomode e non chi ci offre facili risposte o capri espiatori per la nostra falsa indignazione.

La GRANDE TENTAZIONE: POTERE o LIBERTA'?

La vicenda che vede contrapposta l’Apple e l’FBI sta facendo discutere molto e credo che valga la pena soffermarvisi perché rappresenta un ottimo banco di prova per ragionare sul rapporto tra potere e libertà.

I fatti in sintesi: gli investigatori americani hanno chiesto al colosso di Cuppertino di sbloccare un iphone sequestrato al presunto colpevole di un grave fatto terroristico. Tim Cook (amministratore delegato di Apple) ha risposto che non possono aderire a questa richiesta perché creerebbero una sorta di “porta di servizio” (back door nella vignetta…) che sarebbe poi utilizzabile e violabile anche per tutti gli altri telefoni che utilizzano il medesimo software. In sostanza, secondo i tecnici, non sarebbe possibile fare una breccia nel sistema di quel singolo telefono senza che tale crepa nel sistema di sicurezza possa essere usato poi di fatto anche in tutti gli altri centinaia di milioni di apparecchi. Cook sostiene che dovrebbe consegnare all’FBI una sorta di pass-partout che metterebbe a repentaglio la sicurezza e la privacy di milioni di cittadini.

E’ un’esagerazione? Stiamo sacrificando la nostra sicurezza per delle fobie da grande fratello?

Nessun dubbio che se fosse possibile entrare solo in un telefono, questa operazione sarebbe ben giustificata e legittima per l’autorità che persegue quel grave delitto.

Ma la questione pare essere proprio questa: resta giusto aprire quella back door anche se facendolo si rende possibile la violazione della privacy di tutti e anche ad altri fini che non siano di giustizia?

La risposta è necessariamente (e forse amaramente) no.

Non è giusto dare un così grande potere che poi potrebbe essere usato in modo indiscriminato.

Non è giusto perché non esiste alcuna garanzia certa che un simile potere, così grande e appetibile, sarebbe usato solo per fini legittimi e limitati e che non finirebbe prima o poi nelle mani sbagliate… ovvero, seguendo la perfetta allegoria della vignetta, hackers predatori di dati privati, regimi repressivi interessati a controllare tutti e chissà chi altro ancora e per che cosa…

Montesquieu elaborò il noto principio della separazione dei poteri proprio perché si rese conto di una verità sempre valida per l’uomo: il potere se non trova limiti finisce per abusare di se stesso.

L’accesso alle informazioni private di milioni di persone è un’attrazione troppo forte e potente per non sollevare il legittimo timore che le mani sbagliate finirebbero su di un simile pericoloso tesoro.

Forse il paragone vi suonerà esagerato, ma sarebbe come aver costruito un’enorme arma di distruzione di massa che può colpire milioni di persone ovunque nel mondo e che può finire in mano a pirati di internet o polizie segrete di regimi dittatoriali (il pensiero corre veloce e doloroso all’Egitto in questi giorni).

Sentirete dire un seducente tranello, a volte ripetuto o invocato in buona fede: “ma in questo caso il potere sarà utilizzato per un fine giusto!” … no. Non è una clausola che ci preservi dai rischi di abuso del potere che vi ho detto.

Lo sapeva bene anche Tolkien: il potere dell’anello era così potente da poter essere portato solo da un essere semplice e umile… e anche in quel caso comunque il fine doveva essere distruggerlo perché un simile magnete avrebbe risucchiato ogni buona volontà… Chi conosce la storia si ricorderà bene che neanche il personaggio più buono e saggio della saga (Gandalf) osa prendere l’anello, capendo che un tale potere lo avrebbe cambiato.

L’FBI oggi chiede quella chiave con un intento giusto, che capisco meglio di molti altri perché il mio mestiere è anche quello di cercare le prove dei reati e vi garantisco che conosco la frustrazione di sapere dove sarebbe una prova decisiva ma di non poterla carpire per rispettare la legalità

La legalità è un limite? Certo. Ci lega le mani a volte… Ma è il baluardo contro gli abusi e ci ricorda che non esiste un fine che possa giustificare mezzi che contraddicono i diritti e le libertà.

La paura del terrorismo e di un mondo insicuro e irrazionale ci può spingere verso scelte illiberali per sentirci protetti, ma non esistono scorciatoie. 

Le scorciatoie portano alla tortura, agli abusi, allo stato di polizia.

Per fare un esempio questa volta storico: pensate a come le istanze di giustizia e libertà si siano depravate in Robespierre, che una volta ritrovatosi pieno di potere ne abusò.

La sicurezza è importante, ma una civiltà moderna e liberale deve trovare vie equilibrate e rispettose dei diritti per garantirla. E il primo modo per garantire la sicurezza è aumentare la giustizia. Allora aumenteranno anche le speranze di pace.

CLANDESTINITA': il DIRITTO PENALE NON E' la SOLUZIONE

Uno dei grandi equivoci del dibattito pubblico su molti problemi è che la risposta possa venire da una legge (nuova o da riformare) e in particolare da una norma di diritto penale.

Il diritto penale però è per un verso uno strumento estremamente pesante e grave e per altro verso è molto impegnativo azionarlo perché la sanzione può essere applicata solo all'esito di procedure giustamente molto garantite.

In questi ultimi giorni si dibatte ad esempio della possibilità che venga depenalizzato il c.d. reato di clandestinità e si è quindi anche scatenata una violenta polemica contro chi sostiene tale prospettiva.

Ovviamente è legittimo ed anzi doveroso che il governo prenda misure di tipo amministrativo per regolare e gestire il fenomeno dell'immigrazione, eventualmente anche sanzionando in modo rigoroso chi violasse le norme. 
Tuttavia non si può non condividere le opinione espresse dal Procuratore Nazionale Antimafia Franco Roberti (e poi anche dall'ANM tra gli altri) sul fatto che tale depenalizzazione sia la scelta migliore.

Il reato di clandestinità è inutile quando non ingiusto, inefficace e dannoso per le indagini contro scafisti e tratta degli essere umani.

E' inutile perché non ha alcuna efficacia deterrente risolvendosi in una mera sanzione pecuniaria (€ 5000) che nessuno pagherà e che nessuna saprebbe comunque riscuotere (il sistema non riesce nemmeno a recuperare le sanzioni pecuniarie contro i cittadini italiani, figuriamoci l'immigrato clandestino senza fissa dimora e senza un soldo in tasca). 
E' una minaccia solo virtuale ed esibita che non ferma nessuno dall'imbarcarsi per cercare una vita migliore o di fuggire da contesti di grave pericolo e disagio.

E' ingiusto perché è un reato che colpisce ciò che si è e non quello che si è fatto. 
Il diritto penale dovrebbe punire solo i comportamenti, da chiunque posti in essere, che concretamente offendano un bene giuridico tutelato dalla Costituzione (vita, salute, patrimonio, sicurezza, ecc...), mentre in questo caso si colpisce di fatto in modo preventivo chi entra senza rispettare le regole col pregiudizio che poi potrebbe commettere reati.
La mera violazione della regola per entrare nel nostro territorio può essere presidiata da sanzioni, ma amministrative e non penali... tra l'altro assai più semplici da applicare perché meno garantite e quindi anche più immediate.

E' infine un reato dannoso per le indagini contro scafisti e tratta degli essere umani perché fa diventare indagati e poi imputati le persone offese e i testimoni di tali gravissimi crimini, impedendo così quasi sempre che ci possa essere una collaborazione con gli investigatori per risalire ai veri responsabili e ai veri delinquenti che sfruttano la disperazione di queste persone.

Appare poi evidente che di fronte a un fenomeno epocale che riguarda centinaia di milioni di persone del sud del mondo, pensare di poterlo arginare o risolvere con una multa (o anche un arresto) è illusorio ed anzi risibile.

Il diritto penale è un'arma pesante, sofisticata e complicata da usare solo nei casi veramente necessari e per le condotte concretamente offensive e pericolose.

I paesi che usavano (o usano) lo strumento penale per fare prevenzione e per mandare messaggi ai cittadini non sono stati di diritto e paesi liberali e nessuno di noi vorrebbe viverci.

RUQIA e GISELA: EROINE della LIBERTA'

I miei eroi di questi giorni sono due donne: la giornalista curda assassinata dall'Isis (Ruqia Hassan) e il sindaco della cittadina messicana uccisa dai narcos (Gisela Mota).


Coraggio, indipendenza, dignità, libertà... Il meglio che si possa trovare in un essere umano. 

Non si sono arrese alla violenza, all'ignoranza. Non si sono rassegnate davanti ai pregiudizi e alle minacce.

Hanno scelto di non vivere in base alla paura ma secondo le loro passioni e i loro ideali, pur sapendo che questa decisione avrebbe potuto essere pagata col prezzo più alto: la loro vita.

Ma proprio il rifiuto di adeguarsi alla violenza, di "chiudersi dentro casa quando viene la sera", è ciò che il potere criminale e la follia integralista non possono accettare. Perché ci mostrano che sconfiggerli è possibile, perché diventano la prova che non esistono alibi o giustificazioni e che possiamo ribellarci a ingiustizie e spezzare la catena dell'odio.

Le hanno uccise perché non potevano vincerle e dominarle e così hanno attestato la loro sconfitta. Quella violenza verso delle donne innocenti e indifese è solo la cifra della loro debolezza.

Per questo c'è più vita nelle loro morti che in quei morti viventi che hanno usato violenza contro di loro per paura. 
Mi piacerebbe che noi tutti conoscessimo (e raccontassimo ai nostri figli) i loro volti e i loro nomi meglio di qualsiasi supereroe o showgirl: sono Ruqia Hassan e Gisela Mota. 

Le loro idee e il loro coraggio ora devono vivere nelle nostre coscienze e hanno bisogno delle nostre gambe per poter continuare il loro cammino verso l'orizzonte di un mondo diverso. Un mondo più giusto.

Non deludiamo le loro speranze e i loro sogni.